Notiuni introductive
Divortul prin
procedura administrativa
Divortul prin
procedura notariala
Casatoria,
aceasta institutie complexa si care, pana in secolul trecut era
sinonima cu regimul normal de viata,
pare a deveni, in ultimii ani, desueta. Din ce in ce mai multe cupluri aleg
un mod de convituire nesupus unor
reguli juridice stricte sau,
daca au consimtit deja la
incheierea unei casatorii, se simt
mult mai putin legati prin aceasta,
astfel incat se indreapta
cu multa usurinta spre desfacerea ei.
Acesta
este, probabil, motivul pentru care si in plan juridic s-a simtit nevoia instituirii unor proceduri mai usoare si mai rapide
prin care casatoria sa poata fi desfacuta. In plus, asa
cum incheierea casatoriei este rezultatul acordului
si al consimtamantului liber exprimat al viitorilor
soti, evolutia morala
si intelectuala a indivizilor a
impus recunoasterea juridica a faptului ca si divortul poate
fi rezultatul unui astfel de acord , fiind obtinut prin exprimarea unui consimtamant liber, in fata ofiterului de stare civila sau a notarului
public. Este evident, deci, ca
vremea in care casatoria era incheiata “pe viata”, desfacerea sa fiind posibila numai in cazul in care “relatiile dintre soti
erau grav si iremediabil vatamate” – fapt
ce obligatoriu se putea proba numai pe cale contencioasa – a
trecut. La fel de evident este si faptul
ca ne indreptam spre
o abordare de tip
contractual a casatoriei – o reintoarcere
la aceasta conceptie, de fapt – in cadrul careia locul dominant il are acum vointa partilor, atat in privinta incheierii cat si a desfacerii sale.
**********
Lumea
juridica foloseste exprimari diferite pentru a arata modul in care o casatorie nu mai este in fiinta. Astfel,
atunci cand unul dintre soti
moare, se spune ca acea casatorie “a incetat”
prin decesul unuia dintre soti.
Cand o casatorie a fost
anulata sau i s-a constatat
nulitatea , se spune ca ea “ a fost desfiintata”. In timpul vietii sotilor, casatoria
poate fi “desfacuta” prin divort.
Toate aceste modalitati de
exprimare reprezinta particularitati ale
aceleiasi realitati juridice : incetarea
efectelor casatoriei, atat sub aspect
personal cat si sub aspect patrimonial.
Daca ar trebui sa dam o
definitie sumara divortului, atunci am
putea spune ca el este sinonim cu desfacerea casatoriei, in sensul incetarii efectelor acesteia pentru viitor. Putem vorbi, astfel, de o constructie juridica formata dintr-o
institutie denumita “desfacerea casatoriei” si dintr-un instrument de realizare a acesteia denumit generic “divort”, diferenta
dintre ele fiind numai de ordin terminologic intrucat, pe fond, ele se
refera la unul si acelasi lucru.
**********
Divortul pe cale administrativa
este un mod de desfacere a casatoriei
ca urmare a acordului intervenit intre soti. El se constata de catre ofiterul de stare civila care emite un certificat de divort.
Competenta
este una alternativa, astfel incat
sotii pot apela fie la ofiterul
starii civile de la locul incheierii
casatoriei fie la cel de la ultima lor locuinta comuna.
Este un mod de desfacere a
casatoriei conditionat, in primul rand, de
existenta acordului intre soti.
In plus, el nu este accesibil decat
sotilor care nu au copii minori, rezultati fie din casatorie, fie din afara
casatoriei ( de exemplu, din
convietuirea lor anterioara ), fie adoptati. Acestor conditii speciale
li se adauga si conditia generala exprimata de art. 374 NCC si anume ca niciunul dintre soti sa nu fie pus sub interdictie.
Procedural vorbind, divortul pe cale administrativa se realizeaza
pe baza unei cereri depuse personal, de ambii
soti, la starea civila competenta. Legislatia actuala nu permite
reprezentarea in vederea depunerii unei
astfel de cereri, ceea ce inseamna ca nu este admisibila acordarea unei procuri in acest sens, de
catre niciunul dintre soti, niciunei alte persoane. Neprezentarea ambilor soti in fata ofiterului de stare civila in vederea
depunerii cererii de divort face ca respectiva solicitare sa nu poata fi
primita.
Un element esential al cererii il reprezinta numele de familie pe care il vor purta dupa divort, aspect asupra caruia sotii trebuie sa fie de acord intrucat lipsa
acestuia determina necompetenta
ofiterului de stare civila de a constata desfacerea casatoriei, aceasta
intrand in sfera de actiune a instantei de judecata.
Dupa depunerea cererii, in conditiile mai sus aratate, se acorda un termen de cel putin 30 de zile pana la care sotii pot
“reflecta” cu privire la mentinerea
deciziei lor cu privire la divort.
La termenul acordat, sotii trebuie sa se prezinte personal,
impreuna, in fata ofiterului de stare civila. Acesta verifica daca sotii
staruie in hotararea lor de desfacere a casatoriei si daca ei exprima un
consimtamant liber si neviciat. In cazul in care aceste conditii sunt
indeplinite, se constata
intervenita desfacerea casatoriei prin acordul
sotilor si se emite un certificat de divort cu caracter definitiv.
**********
Divortul prin procedura notariala este o
modalitate de desfacere a casatoriei care presupune, deasemenea, acordul sotilor. Spre deosebire de varianta anterioara, insa, el
este accesibil si sotilor care au copiii
minori, rezultati din casatorie, din afara casatoriei sau infiati.
Competenta in constatarea desfacerii casatoriei
apartine notarului public de la locul incheierii casatoriei sau de la ultima locuinta comuna a sotilor.
Conditiile in care se poate recurge la aceasta metoda de
desfacere a casatoriei sunt de doua
feluri:
1. Exista, in primul
rand, doua conditii generale –
aplicabile tuturor situatiilor:
-
Existenta acordului intre soti, atat cu privire la divort cat si cu
privire la numele purtat dupa constatarea acestuia.
-
Niciunul dintre soti sa nu fie pus
sub interdictie
2. In al doilea rand, exista si o conditie speciala – aplicabila numai in cazul
divortului dintre sotii care au copii minori
si care consta in existenta acordului sotilor cu
privire la:
- Exercitarea
autoritatii părintesti în comun,
- Stabilirea
locuinţei copiilor după divorţ,
- Modalităţii de păstrare a legăturilor personale a părintelui separat cu fiecare dintre copii,
- Stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi
pregătire profesională ale copiilor.
Procedura divortului constatat de notarul public.
Primul pas pentru desfacerea casatoriei prin aceasta metoda este depunerea
cererii la notarul public competent. Pentru aceasta, soţii trebuie sa se
prezinte personal, împreună,
în faţa notarului public. Spre deosebire de
procedura administrativa a divortului, cererea se poate depune şi de
un mandatar al soţilor, împuternicit cu procura specială si autentică in acest
sens. Reprezentarea nu va putea avea ca obiect decât operaţiunea de depunere a cererii în faţa
notarului public. Pentru continuarea procedurii, soţii trebuie să se
prezinte personal . Este necesar ca
procura să conţină toate elementele
esenţiale de investire şi să specifice
faptul că există acordul soţilor cu privire la toate elementele care atrag competenţa notariala. Nu se specifică în
lege dacă soţii pot fi reprezentaţi amândoi de către un singur mandatar. Prin urmare, se va aplica
principiul "unde legea nu distinge, nici noi nu vom putea face distincţie". În plus, puterile
mandatarului sunt determinate prin lege ( respectiv dreptul de a depune şi semna cererea, faptul
că nu va putea depune cererea decât dacă în procură este menţionat expres
faptul că sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a se atrage competenţa notarială,
etc ). Prin urmare, nu văd nici un impediment la reprezentarea ambilor soţi de
către acelaşi mandatar. Se vor aplica prevederile legale referitoare la dubla
reprezentare , respectiv art. 1304 cod civil . În procură trebuie să se
menţioneze expres dreptul la dubla reprezentare.
La cerere se anexează
următoarele documente:
a.Certificat de căsătorie in original si copie
legalizată. (Originalul certificatului
de căsătorie se păstrează la dosar până
la soluţionarea acestuia şi se va elibera foştilor soţi
odată cu certificatul de divorţ, cu menţiunea „ desfăcut căsătoria prin certificatul de divorţ nr..../....”)
b.Certificatele de naştere ale soţilor
c. CI/BI
d.Declaraţie autentică referitoare la îndeplinirea condiţiilor
cerute de lege pentru a se atrage compeţenta soluţionării divorţului prin
procedura notarială,
respectiv existenţa acordului soţilor cu privire la divorţ precum şi cu
privire la numele purtat după divorţ,
faptul că niciunul dintre soţi nu a fost pus sub interdicţie, faptul că nu s-au adresat altor organe pentru a solicita
desfacerea căsătoriei, etc, în conformitate cu prevederile art 375 NCC
e.Declaraţie autentică referitoare la locuinţa comună ( În cazul în care
locuinţa comună nu poate fi dovedită cu actul de identitate, este recomandat să
se încheie o astfel de declaraţie .
Declaraţia este scutită de plata onorariului. Ea se va anexa cererii.)
f.Act de proprietate / folosinţă pentru locuinţa comună
g.In cazul divorţului cu copii: certificate de
naştere ale copiilor minori, rezultaţi din căsătorie, din afara căsătoriei
sau înfiaţi (este vorba despre
copiii comuni ai soţilor, indiferent dacă aceştia sunt
rezultaţi din căsătorie, adoptaţi sau rezultaţi din concubinajul lor existent
anterior încheierii căsătoriei)
h.In cazul
divorţului cu copii:
o declaraţie autentică , întocmită în comun sau separat pentru fiecare
soţ, referitoare la faptul că soţii au hotărât de comun acord:
- să
exercite autoritatea părintească în
comun,
- sunt
de acord în privinţa stabilirii locuinţei
copiilor după divorţ,
- sunt
de acord asupra modalităţii de păstrare
a legăturilor personale a părintelui separat cu fiecare dintre copii,
- sunt
de acord cu stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere,
educare, învăţătură şi pregătire profesională ale copiilor.
Atentionam in mod special asupra faptului ca acest acord trebuie să îndeplinească
în mod cumulativ toate condiţiile. Dacă soţii nu se înţeleg asupra unuia dintre
aceste aspecte, competenţa de soluţionare aparţine instanţei . Pentru a se dovedi faptul că , la depunerea
cererii, soţii erau de acord asupra acestor aspecte, este recomandat să se
autentifice o astfel de declaraţie. Este de asemenea indicat ca declaraţia să
aibă un conţinut generic, fără a se
intra în amănunt cu privire la acordul concret al soţilor . Acest punct de
vedere este util pentru a le da
posibilitatea să-şi poată modifica opţiunea iniţială, dacă vor dori, şi să o
înlocuiască , la libera lor apreciere, cu o alta, până la momentul soluţionării
cauzei . Important este exisţenta acordului
soţilor, chiar dacă amănuntele acordului se schimbă pe parcurs. Ori, dacă
acest acord poate fi schimbat şi după emiterea certificatului de divorţ, nu
vedem de ce înlăuntrul termenului acordat, anterior soluţionării cererii de
divorţ, nu s-ar putea schimba detaliile acordului. Convenţia referitoare la aceste aspecte, în amănunt, cu
detalii şi cuprinzând toate clauzele asupra cărora soţii au convenit, se va încheia în forma autentică la termenul
acordat pentru soluţionarea cererii, moment în care soţii vor avea cu siguranţă un acord final şi
eficient.
Cererea se semnează de către soţi ( personal sau prin
mandatar ) în faţa notarului public.
Dupa primirea cererii, notarul acorda un termen de reflecţie de 30 de zile . Acesta
nu va putea fi mai scurt de 30 zile calendaristice, insa, dacă soţii
solicită ( sau dacă unul solicită şi celălalt este de acord ) termenul acordat
va putea fi mai lung de 30 de zile. Dacă
termenul se împlineşte într-o zi nelucrătoare se
acordă termen în prima zi lucrătoare care urmeaza. Termenul
acordat nu va putea fi prelungit prin
acordarea unui nou termen decât în cazul divorţurilor cu copii. Chiar şi în
acest caz, al divorţului soţilor care au copii, acordarea unui nou termen se
poate face doar în mod excepţional, în două cazuri :
-
în
cazul în care soluţionarea cererii de divorţ nu este posibilă din cauză că nu s-a
primit raportul de anchetă psihosocială
-
în
cazul în care soluţionarea cererii de divorţ nu este posibilă întrucât nu
poate fi audiat minorul în vârstă de peste 10 ani din motive temeinice
In cazul in care exista copii minori se va trimite autorităţii
competente a efectua ancheta psihosocială o adresă prin
care se solicită respectiva anchetă, comunicându-se termenul acordat pentru
soluţionarea cauzei .
La termenul de
soluţionare a cauzei notarul
public verifica dacă:
-
ambii soţi sunt prezenţi personal
- stăruie în divorţ
- sunt de acord cu numele purtat după divorţ.
- îşi menţin celelalte declaraţii
- işi pot exprima
consimţământul liber şi neviciat ( cerinţa care se verifică atât la depunerea cererii cât
şi la soluţionarea cauzei )
- niciunul nu este pus sub interdicţie (cerinţa care se verifică atât la depunerea cererii cât şi
la soluţionarea cauzei )
În cazul divorţului sotilor care au copii minori , notarul verifica dacă se menţin cele convenite cu privire la copiii
minori sau, în cazul în care acordul
existent în momentul depunerii cererii
s-a schimbat, dacă există un alt
acord al soţilor cu privire la
toate aspectele referitoare la copiii minori. Ceea ce este important este ca soţii
să fie de acord cu privire la cele 4 elemente pe care legea le impune : exercitarea autoritaţii părinteşti
în comun, stabilirea locuinţei copiilor
după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale cu fiecare
dintre copii, stabilirea contribuţiei părinţilor
la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională ale
copiilor
Sunt de părere că, în
cadrul termenului de reflecţie de 30 de zile , soţii îşi pot schimba decizia
iniţială cu privire la toate aspectele legate de copiii minori . Deci, dacă în
cerere s-a menţionat un anumit acord, dar soţii, prin decizia lor comună, au
decis să îl modifice, fiind în continuare de acord asupra tuturor aspectelor,
fără să existe vreo disensiune, notarul va putea ţine seama de acest ultim
acord, pe care îl va consemna într-o convenţie autentică al cărei număr se va trece în certificatul de
divorţ .
Faţă de aceasta,
mai trebuie precizat şi faptul că acordul trebuie să fie considerat de catre
autoritatea tutelara ca fiind în interesul minorului. Datele existente în
cadrul referatului autorităţii tutelare trebuie să coincidă cu cele din ultimul
acord al parinţilor. Deci, dacă soţii şi-au schimbat acordul în cadrul
termenului de 30 de zile, notarul public va urmări ca elementele ultimului acord,
a celui ce va fi consemnat în cadrul convenţiei, să fie cuprinse şi în raportul
de anchetă psihosocială. În cazul în care raportul de anchetă psihosocială face
referire la primul acord, cuprinzând date şi elemente diferite fată de decizia finală a soţilor, notarul public va
amâna soluţionarea cauzei şi va solicita modificarea raportului de anchetă
psihosocială astfel încât acesta să coincidă
cu acordul final şi definitiv al soţilor. Pentru a nu îngreuna soluţionarea
cauzei spuneam în prima parte a prezentului studiu că este indicat ca în
cererea depusă la notar să nu se facă referire la datele concrete ale
acordului, rezumându-ne doar la declaraţia părţilor că există un asemenea acord.
Acordul trebuie să îndeplinească
în mod cumulativ toate condiţiile. Dacă soţii nu se înţeleg asupra unuia
dintre aspectele prevăzute de lege,
competenţa de soluţionare aparţine instanţei
Tot in cazul divorţului sotilor cu copii minori raportul de anchetă psihosocială
este obligatoriu. Cauza nu poate fi soluţionată, dacă există copii
minori , în lipsa acestui raport . Lipsa
raportului este motiv de amânare a soluţionării
cererii la primul termen acordat ( sau la celelalte termene ) dacă ambii soţi se prezintă personal, solicită un
nou termen şi declară că persistă în
cererea de divorţ . Solicitarea soţilor precum şi declaraţia acestora trebuie să
fie făcute în scris, în faţa notarului, fie printr-o declaraţie separată fie în
cadrul încheierii de amânare .
Legea cere ca
raportul de anchetă psihosocială să stabilească compatibilitatea dintre
interesul copiilor minori şi doua dintre
cele 4 elemente obligatorii ale acordului parinţilor: exercitarea în comun a
autorităţii părinteşti şi stabilirea locuinţei copiilor după divorţ. Soluţia de
respingere a cererii propusa de art 375 alin 2 coroborat cu art 376 alin 5
NCC pare, din acest punct de vedere,
aplicabilă numai dacă autoritatea tutelară constată că prin cele doua elemente
ale acordului este prejudiciat minorul. Altfel spus, în cazul în care
autoritatea tutelară constată că celelalte doua elemente ale acordului ( respectiv modalitatea de păstrare a legăturilor
cu minorul şi modul de participare a părinţilor
la cheltuielile de creştere a copiilor )
nu sunt în interesul minorilor, notarul public nu are obligaţia de a
respinge cererea de divorţ, putând-o soluţiona.
Se pune întrebarea : care este soluţia corectă într-o asemenea situaţie
? Pe argumentul exlusiv de text al legii, ar fi posibilă soluţionarea cererii
chiar şi în situaţia în care autoritatea tutelară ar constata că acordul soţilor
referitor la modalitatea de păstrare a legăturilor personale cu copilul sau la
participarea soţilor la cheltuielile de creştere şi educare ale minorilor nu este în interesul minorilor. Pe argumentul
de spirit al legii, având în vedere concepţia generală a codului de apărare a
minorului şi de primordialitate a
interesului acestuia, credem că este mai corectă o soluţie în care întreg
acordul soţilor, în privinţa tuturor celor patru elemente ale sale, trebuie să
fie considerat de autoritatea tutelară ca fiind în interesul minorilor. Prin
urmare, în cazul în care autoritatea tutelară, organ ce are posibilitatea să
analizeze situaţia părinţilor şi a copiilor în amănunt, consideră că unul dintre
elementele acordului nu este în interesul copiilor minori, notarul public are obligaţia să respingă cererea.
O
alta procedura obligatorie in cazul divorţului dintre sotii care au copii minori consta in audierea minorului în vârstă de peste 10
ani, procedura ce se consemneaza
intr-un proces verbal. Temeiul legal al
audierii minorului îl reprezintă art 264
cod civil .
Audierea minorului
care a împlinit vârsta de 10 ani este
obligatorie. Părerea conform căreia audierea minorului nu este obligatorie în
cazul procedurii notariale nu poate fi admisă întrucât legea vorbeşte despre
"toate procedurile judiciare sau administrative" care implică
reglementarea situaţiei minorului. Prin urmare, consider că această ascultare este obligatorie, chiar dacă,
să presupunem, în urma audierii va rezulta faptul că acordul părinţilor este în
neconcordanţă cu dorinţa copiilor. În acest caz, având în vedere faptul că
legea acordă o importanţă deosebită interesului superior al copilului, se va
considera că notarul public nu este în masură să analizeze şi să soluţioneze
respectiva cauză, fiind obligat să
respingă cererea şi să îndrume părţile la instanţa de judecată.
Conform alin 1 al
art 264 NCC, poate fi audiat şi minorul sub 10 ani, dacă autoritatea competentă
consideră că acest lucru este necesar
pentru soluţionarea cauzei. Având în vedere caracterul deplin consensual al
divorţului prin procedura notarială, cred că nu este cazul aplicării acestui
aliniat, prevederile sale fiind valabile
numai în cazul unei "soluţionări"
pe calea instanţei a divorţului cu copii minori .
Conform alin 3 al
art 264 NCC, orice copil poate cere să fie ascultat. Respingerea cererii de către
autoritatea competentă trebuie motivată. Cred că această prevedere legală poate fi aplicată, ea
nefiind în contradicţie cu caracterul consensual al divorţului prin procedura
notarială.
La audierea minorului se va ţine seamă de trei aspecte :
- Minorul
va fi însoţit de ambii părinţi, care vor şi confirma identitatea minorului
- Audierea
minorului se va face în prezenţa ambilor părinţi
- Declaraţia
minorului se va consemna într-un proces verbal care va fi semnat de minor, de
către părinţi şi de către notarul public. În cazul în care minorul nu poate
semna, i se va putea aplica amprenta arătătorului de la mâna stângă. Părinţii
vor confirma faptul că minorul nu poate semna şi vor arăta motivul pentru care
copilul nu poate semna ( boală, neştiintă de carte, etc). Notarul , odată cu
semnarea procesului verbal, va atesta şi cele declarate de părţi.
Dreptul minorului de a fi ascultat presupune, conform alin 2 al art 264 NCC, următoarele :
- De
a cere şi de a primi orice informaţie
- De
a-şi exprima opinia
- De
a fi informat cu privire la consecinţele care decurg din opinia sa
- De
a fi informat asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte
La termenul
stabilit pentru solutionarea desfacerii
casatoriei, notarul public încheie o
convenţie în forma autentică, semnată de ambii soţi, în care aceştia îşi vor
consemna acordul cu privire la cele 4 elemente esenţiale, necesar a fi îndeplinite
cumulativ, cu privire la copiii minori .
Prin "copii minori" se inţelege :
-
Copiii
rezultaţi din căsătorie, născuţi sau adoptaţi de către ambii soţi.
-
Copiii
comuni ai ambilor soţi, rezultaţi din afara căsătoriei (este cazul în care soţii
au convieţuit anterior încheierii căsătoriei, iar din convieţuirea lor au rezultat
copii; nu se includ în această categorie copiii din afara căsătoriei ai fiecărui
soţ personal )
Dacă, la termenul
fixat, soţii se prezintă şi stăruie la
divorţ, exprimându-şi consimţământul liber şi neviciat la aceasta, dacă au fost
îndeplinite, după caz, toate procedurile menţionate anterior, dacă sunt îndeplinite
cumulativ toate condiţiile legale, se consemnează totul în încheierea de admitere a cererii şi se emite certificatul de divorţ.
Odata cu
emiterea acestuia casatoria se considera
a fi fost desfacuta.
**********
Odata desfacuta casatoria prin procedura administrativa sau notariala
se poate trece la lichidarea
regimului matrimonial pe care sotii l-au avut in timpul casatoriei si la
impartirea bunurilor comune. Despre
toate acestea vom discuta intr-o
postare urmatoare.
DANIELA NEGRILA
Notar public coordonator
Birou Notarial CONCORDIA
DANIELA NEGRILA
Notar public coordonator
Birou Notarial CONCORDIA
Niciun comentariu:
Trimiteți un comentariu